La actual situación de recorte presupuestario que está viviendo el Gobierno Federal, la necesidad de eficientar la utilización de recursos públicos, así como la intención de atraer a la inversión privada en el desarrollo de obras de infraestructura, han sido utilizados como los motivos principales para que el Ejecutivo Federal haya impulsado la propuesta y aprobación del “Decreto por el que se reforman y adicionan disposiciones de las Leyes de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal, de Puertos, de Aeropuertos y Reglamentaria del Servicio Ferroviario”, publicado el día 7 de junio de 2016 en el Diario Oficial de la Federación, y cuya vigencia inició al día siguiente.

La parte medular de la citada reforma podemos resumirla en los siguientes aspectos:

  1. La reforma va encaminada al sector carretero, de transporte, portuario, ferroviario y aeroportuario;
  2. Pone como obligación a cargo de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT), el llevar a cabo un estudio de rentabilidad económica previamente al otorgamiento de un nuevo título de concesión o a su prórroga, debiendo presentar ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) dicha evaluación, así como obtener su opinión favorable;
  3. La reforma define a la rentabilidad económica como una comparación entre ingresos monetarios y costos;
  4. En los sectores carretero y ferroviario, incluye dentro de los costos aquellos generados por la liberación del derecho de vía;
  5. La SHCP contará con un plazo de 30 días naturales para emitir su opinión, en caso contrario, procederá una afirmativa ficta;
  6. Cuando se utilicen total o parcialmente recursos federales para su financiamiento, el programa y proyecto de inversión deberá ser registrado en cartera, en términos del artículo 34 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria;

La SCT deberá presentar ante la SHCP la propuesta de contraprestación de la concesión de que se trate, debiendo esta última emitir su visto bueno.

Tal y como se evidencia del anterior resumen, se está uniformando y clarificando el procedimiento bajo el cual la SHCP deberá intervenir tanto en el proceso de otorgamiento de una nueva concesión, como en la prórroga de las existentes. Dicha intervención se reduce a tres aspectos: (i) determinar la rentabilidad económica de las concesiones y su prórroga; (ii) determinar la contraprestación que, por concepto de aprovechamientos, deberá pagar el Concesionario al Gobierno Federal; y (iii) el registro del proyecto en la cartera de proyecto, cuando se utilicen total o parcialmente recursos federales.

En cuanto al tema de la realización del estudio de rentabilidad financiera que deberá llevar a cabo la SCT y validar la SHCP en los proyectos carreteros, transporte, portuarios, aeroportuarios y ferroviarios, dicho estudio resulta necesario para dar certidumbre respecto de los montos de inversión requeridos, así como la rentabilidad proyectada que tendrá el proyecto. Esto permitirá que el Gobierno invierta los recursos en proyectos viables, así como que los inversionistas tengan una mayor certidumbre respecto del retorno de su inversión en el horizonte temporal.

Cabe mencionar que ya previamente la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria contemplaba la necesidad de llevar a cabo una evaluación costo y beneficio para poder programar los recursos destinados a proyectos de inversión. Sin embargo, este ordenamiento pone especial énfasis en el incremento del beneficio social, debiendo observar como criterio la rentabilidad socioeconómica para el análisis que lleva la Comisión Intersecretarial de Gasto Financiamiento respecto de los proyectos registrados en cartera, con la finalidad de determinar su prelación y orden de ejecución en el Presupuesto de Egresos.

Por lo que se refiere al retraso que la realización de este estudio pudiera significar en la implementación del proyecto de que se trate, un punto a favor del inversionista es que la SHCP cuenta con un plazo perentorio de 30 días naturales para emitir su opinión; en caso contrario, se entenderá la existencia de una afirmativa ficta. Esto evitará una demora mayor en el otorgamiento de las concesiones y sus prórrogas.

Finalmente, con la reforma se vuelve un tema prioritario para autorizar el otorgamiento de nuevas concesiones o la prórroga de las ya existentes, el asegurar que existirá una rentabilidad económica, misma que resultará de comparar los ingresos contra los costos. Ello no implica que deba descartarse la rentabilidad social; sin embargo, esta última no será criterio suficiente ni determinante para el otorgamiento o prórroga de la concesión. Asimismo, también deberá resolverse qué pasará con aquellas concesiones que, por su falta de rentabilidad pero por su alto impacto social, deban ser otorgadas por el Gobierno Federal.

Un tema que resulta sumamente relevante lo es la asunción de los inversionistas privados de los costos relacionados con el derecho de vía. Resulta evidente que esta reforma deriva de la escasez de recursos presupuestales a la que se enfrenta el gobierno, por lo que una actividad que tradicionalmente ha sido por cuenta y con cargo al Estado, pasaría a la esfera de los particulares. Esta modificación podría desalentar a las nuevas inversiones ya que la liberación de derecho de vía es el principal problema de los proyectos carreteros y ferroviarios.

Este tema se reduce al manejo de riesgos del proyecto. La liberación de los derechos de vía ha sido tradicional y legalmente un riesgo asumido por el gobierno, mismo que ahora será trasladado a los concesionarios, quienes deberán hacer su propio estudio de rentabilidad para determinar si la asunción de los citados costos es viable.

Por lo que se refiere a la intervención de la SHCP para la determinación de contraprestaciones, dicha facultad no es nueva, de hecho ya se encontraba regulada como consecuencia de lo previsto en la Ley de Ingresos de la Federación y en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. La primera de ellas, contempla en su artículo 10 que “el Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, queda autorizada para fijar o modificar los aprovechamientos que se cobrarán en el ejercicio fiscal de 2016… Para establecer el monto de los aprovechamientos, se tomarán en consideración criterios de eficiencia económica y de saneamiento financiero…”. En complemento a esta disposición, el artículo 38, fracción XXII del Reglamento Interior de la SHCP, establece que le compete a la Unidad de Política de Ingresos no Tributarios, “XXII. fijar o modificar los productos o aprovechamientos de la Administración Pública Federal centralizada, salvo aquellos que estén previstos en ley, en congruencia con las políticas de la hacienda pública, económica y social del país”.

Por lo que se refiere a las leyes específicas, la intervención de la SHCP en la determinación de las contraprestaciones ha encontrado su eco en el artículo 15, fracción VIII de la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal, en la cual se menciona que el título de concesión deberá contener “las contraprestaciones que deben cubrirse al gobierno federal, mismas que serán fijadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a propuesta de la Secretaría”. Esto se ve reforzado con los oficios números 102-k-400 y 349-B-248, de fechas 5 de diciembre de 2007 y 14 de julio de 2014, en donde la Unidad de Política de Ingresos No Tributarios de la SHCP instruyó a la SCT que incluya en todos sus títulos de concesión lo siguiente:

“… En el caso de que la SCT autorice cualquier cambio en la concesión que pueda involucrar un incremento en el valor de la concesión, como puede ser una extensión en el plazo, ampliaciones en la infraestructura, autorización para proporcionar nuevos servicios, entre otros, deberá solicitar a esta Secretaría la autorización de un aprovechamiento adicional.

La descripción de los elementos necesarios para el cálculo y forma de pago de los aprovechamientos a cargo del concesionario.”

Lo anterior se torna necesario como consecuencia del incremento del valor de la concesión, lo que implica la necesidad de fijar un aprovechamiento adicional para evitar que exista un detrimento patrimonial a cargo del Estado. Es por esta misma causa que la determinación de la contraprestación por parte de la SHCP se vuelve indispensable para así tener como piso un valor mínimo de referencia a partir del cual será posible adjudicar o modificar las concesiones sin que el patrimonio del Estado se vea afectado por no asegurarle las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad, previstas en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Por lo que se refiere a la materia portuaria, las concesiones se darán a las Administraciones Portuarias Integrales (APIs), así como aquellas personas que estén interesadas en usar, aprovechar y explotar bienes del dominio público que se encuentren fuera de áreas concesionadas a la API. Al respecto, como consecuencia de la reestructuración del sistema portuario, fueron otorgadas diversas concesiones a las actuales APIs, así como también se han venido otorgando diversas concesiones fuera de las áreas concesionadas a la API. En dichas operaciones ha existido una participación activa de la SHCP. Sin embargo, las operaciones más recurrentes continúan siendo las licitaciones de contratos de cesión parcial de derechos los cuales, a mi parecer, comparten la misma naturaleza que las concesiones de las APIs de las cuales derivan, lo cual haría que las disposiciones legales aplicables a los primer actos administrativos, también lo fueron para los contratos de cesión parcial.

Tanto el artículo 38 de la Ley de Puertos, como las condiciones de los títulos de concesión de las APIs, establecen que en los contratos de cesión parcial de derechos solo podrá estipularse un pago a favor de la API por el uso de áreas terrestres o de instalaciones por los servicios comunes del puerto. En este caso, por tratarse de bienes del dominio público de la Federación los ubicados dentro del Recinto Portuario, el valor comercial de los bienes y la temporalidad de su uso serán determinados mediante avalúo en términos de la Ley General de Bienes Nacionales. El resultado del avalúo será considerado como el valor mínimo de referencia a partir del cual las APIs podrán aceptar el pago de contraprestaciones. Es necesario mencionar que la contraprestación pagada por los titulares de los contratos de cesión parcial de derechos a la API, deben seguir la misma naturaleza del pago hecho por esta última, como concesionaria, a la SCT. Esta naturaleza es la de aprovechamientos en términos del artículo 3 del Código Fiscal de la Federación.

Para concluir, de la reforma resultarían los siguientes cuestionamientos:

  1. ¿Cuentan tanto la SCT y la SHCP con los recursos humanos suficientes y debidamente capacitados, para llevar a cabo los estudios de rentabilidad económica y su validación?;
  1. La existencia de un análisis de rentabilidad económica, ¿implicará que el Gobierno garantizará al inversionista el obtener un retorno de inversión?. De ser así, este documento podría ser utilizado para solicitar un reequilibrio por modificaciones al modelo financiero de la concesión de que se trate, por causas no imputables a la concesionaria. Cabe mencionar que el Gobierno nunca ha garantizado la rentabilidad de los proyectos ni los aforos.
  1. ¿En qué medida afectara la intervención necesario del Gobierno en la liberación del derecho de vía y si esta medida desincentivará a los inversionistas a participar en los proyectos de infraestructura carreteros y ferroviarios?.
  1. Al participar los contratos de cesión parcial de derechos y obligaciones en los Puertos administrados por las Administraciones Portuarias Integrales, de la naturaleza de la concesiones otorgadas a estas últimas por la SCT, ¿se deberán también cumplir los requisitos del artículo 23 Bis de la Ley de Puertos para el otorgamiento y prórroga de dichos contratos de cesión parcial de derechos?.
  1. ¿Qué criterios se utilizarán para conciliar de manera armónica las evaluaciones de rentabilidad económica con la de rentabilidad social?, ¿deberá prevalecer una de ellas en detrimento de la otra?.
  1. En materia portuaria la intervención de la SCHP se dará para el otorgamiento o prórroga de nuevas concesiones. Al participar el contrato de cesión parcial de derechos de la naturaleza de la concesión otorgada a la API, ¿se hará necesario obtener la previa autorización de la SCHP tanto para el estudio de rentabilidad económica como para la determinación de la contraprestación, en la licitación y celebración de contratos de cesión parcial de derechos?

De conformidad con uno de los artículos transitorios del decreto de reformas, el Ejecutivo contará con 180 días hábiles posteriores a la entrada en vigor del Decreto para expedir las disposiciones reglamentarias a que hace referencia dicho Decreto. Sería deseable que estas disposiciones puedan aclarar las dudas anteriores.